ISLA DE CHILOÉ (La Opinión de Chiloé) — A contar de las 00.00 horas de este 19 de marzo, y por 90 días, comenzará a regir en el país el Estado de Excepción Constitucional por Catástrofe decretado por el Presidente de la República para contener el brote de COVID-19 en el país, y que ya tiene 238 casos confirmados.
En ese marco, crecientes dudas han venido surgiendo en la población general respecto a qué se podría hacer si se está ante el caso (justificado) de sentirse expuestos al contagio. ¿Existe algo en la legislación laboral chilena que entregue una respuesta?
En Francia, por ejemplo, la norma contiene el llamado «derecho a retirada» al que se han acogido algunos trabajadores que han creído que tienen un mayor riesgo de estar expuestos al virus SARS-CoV-2 (causante del COVID-19), y que ha implicado simplemente dejar de asistir al trabajo.
Aquellos que se han sentido tentados a ejercer tal derecho han asegurado que es legítimo dada la contingencia, incluso cuando en sus propias zonas no hay contagiados ni sospechosos.
Aunque medios de ese país aseguran que es esperable la judicialización en diversos casos donde no estaría justificado, esta opción sí se encuentra descrita en el Code du travail que en su artículo L4131-1 acota que aplica «en una situación laboral en la que el trabajador tiene motivos razonables para creer que representa un peligro grave e inminente para su vida o su salud, así como ante cualquier defecto constante en los sistemas de protección». Textual dice que el trabajador «puede retirarse».
Luego, el mismo artículo del código francés da la oportunidad al empleador para tomar las medidas de seguridad correspondientes; sin embargo, dice que no puede «pedirle al trabajador que ha hecho uso de su derecho de retirada a que vuelva a trabajar en una situación laboral en la que persiste un peligro grave e inminente resultante de un particular defecto en el sistema de protección».
Chile pasó a la fase 4 por el coronavirus, y desde mañana a un Estado de Excepción Constitucional. Esta nueva señal, preocupante, puede llevar lógicamente a los trabajadores a hacerse la pregunta de si pueden continuar o no concurriendo a sus trabajos. ¿Existe un «derecho a retirada» en Chile?
La respuesta es sí, y se encuentra descrito específicamente en el artículo 184 bis del Código del Trabajo, que en los incisos 4, 5 y 6 describe bajo qué circunstancias se puede paralizar las labores o simplemente dejar de trabajar sin el consentimiento del empleador (debe avisar sin esperar autorización). La modificación que la incluyó en la normativa laboral fue promulgada durante el segundo Gobierno de Michelle Bachelet, a través de la Ley n.°21012.
El inciso 4 dice que «con todo, el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. El trabajador que interrumpa sus labores deberá dar cuenta de ese hecho al empleador dentro del más breve plazo, el que deberá informar de la suspensión de las mismas a la Inspección del Trabajo respectiva».
El inciso 5 añade que «los trabajadores no podrán sufrir perjuicio o menoscabo alguno derivado de la adopción de las medidas señaladas en este artículo, y podrán siempre ejercer la acción contenida en el Párrafo 6° del Capítulo II del Título I del Libro V del Código del Trabajo».
Lo descrito en este inciso no es otra cosa que iniciar un Procedimiento de Tutela Laboral en contra del empleador que decida aplicar «represalias» a quien ejerza el «derecho a retirada», ya sea descontando los días u horas no trabajadas, exigir recuperación, despidos, u otras acciones, algo que está prohibido.
En el inciso 6 en tanto, se acota que «en caso que la autoridad competente ordene la evacuación de los lugares afectados por una emergencia, catástrofe o desastre, el empleador deberá suspender las labores de forma inmediata y proceder a la evacuación de los trabajadores. La reanudación de las labores sólo podrá efectuarse cuando se garanticen condiciones seguras y adecuadas para la prestación de los servicios».
Pero, ¿quién, específicamente, puede beneficiarse del derecho de retirada? La respuesta es bien simple: cualquier trabajador sin ningún procedimiento especial.
Para precisar, en teoría cualquiera —sea cual sea su trabajo— puede optar por abandonar su puesto siempre que se cumplan los supuestos del artículo 184 bis del Código del Trabajo. Solo se necesita informar al empleador sobre su decisión por cualquier medio, incluso de forma oral, aunque siempre es recomendable que sea por escrito.
Acá hay que señalar que el uso de tal «derecho a retirada» no es a diestra y siniestra dado que la ley es explícita en indicar que el trabajador considere que debe usarla cuando exista «un riesgo grave e inminente para su vida o salud».
Cada caso es particular. La necesidad de abandonar o no el puesto de trabajo podría estar más justificado en unos que en otros.
Podría ser difícil argumentar la necesidad de ejercer el «derecho a retirada» si se trabaja en una oficina sin estar en contacto directo y regular con público.
Por otra parte, quizás para el personal sanitario, los choferes del transporte público o incluso algunos operarios de grandes superficies o tiendas (cajeros/as de supermercados a modo ilustrativo), sí es posible ejercer tal derecho porque están en contacto regular con personas que podrían haber contraído el nuevo coronavirus.
Pero incluso en ellos, deben exponerse «motivos razonables» sobre la existencia de un «riesgo grave e inminente»; cuando se habla de «razonable» ¿se está hablando a argumentar un peligro real más que preocupaciones? porque no pareciera ser razonable argüir para usar el derecho que se está preocupado, que se siente miedo, que hay rumores u otras razones que no se basan en algo «cierto», entendido en su acepción más cercana como «conocido como verdadero, seguro, indubitable».
Acá no se debe olvidar eso sí que el inciso 1 del artículo 184 del Código del Trabajo indica que «el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales».
¿Y en el caso de las personas que no están bajo subordinación o dependencia? Ello es relativo. Los contratos a honorarios por ejemplo, no se rigen por el Código del Trabajo sino que por el Código Civil, y dependerá de las condiciones que se hayan negociado entre el prestador de servicios y el contratante. Sin embargo, acá la facultad o poder del empleador de dar instrucciones u órdenes al trabajador prácticamente no existe por lo que es éste último quien decide qué hacer.
La Dirección del Trabajo es la encargada de fiscalizar la correcta aplicación de las normas relativas a la protección de los trabajadores, pero sin perjuicio de lo anterior, el «derecho a retirada» puede ejercerse cuando se crea (y compruebe) que el empleador no está tomando las medidas apropiadas, y éste no podrá tomar alguna medida disciplinaria en contra del trabajador.
¿Y si hay un caso sospechoso? Aplica, pero no si se basa en un rumor o cahuín, sino cuando realmente se tuvo contacto real con un sospechoso en el trabajo.
NOTA DE LA REDACCIÓN: La Opinión de Chiloé usó una traducción propia del artículo L4131-1 del Code du travail de Francia. Éste dice:
«Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.
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